La carenza di potere in concreto va ricondotta ad un vizio di legittimità

Sintesi: All’indomani della riforma della l. n. 241/90, ad opera della l. n. 15/05, con l’introduzione dell’art. 21-septies, è opinione pressoché unanimemente condivisa che la carenza di potere in concreto debba essere ricondotta ad una ipotesi di scorretto esercizio del potere amministrativo e dunque ad un vizio di legittimità dell’atto esercizio di tale potere, conoscibile dal giudice amministrativo.

Estratto: «4. Tanto precisato, l’individuazione del tipo di accertamento demandato al giudice adito e, conseguentemente, del petitum sostanziale azionato, non può ritenersi corretto.Dalla narrativa dei ricorsi di primo grado (debitamente riportati dalla Fick a pagg. 9 – 12 dell’atto di appello) si ricava infatti che nei confronti dei provvedimenti gravati sono state dedotte censure di violazione di legge ed eccesso di potere. Ora, è vero che gran parte di queste censure si fondano sulla carenza di potere conces... _OMISSIS_ ...quo;amministrazione regionale, in ragione dell’appartenenza dell’area al demanio statale. Nondimeno, quest’ultima questione è stata sollevata dalle ricorrenti al fine di sorreggere le censure di illegittimità di cui si è detto, in particolare a sostegno delle doglianze di eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.5. Ne consegue che, nella prospettazione delle ricorrenti in primo grado, la questione della natura demaniale dei beni costituisce non già l’oggetto principale della domanda azionata, che in effetti radicherebbe la giurisdizione del giudice ordinario, bensì un mero antecedente logico-giuridico da accertare in via incidentale al fine di apprezzare la fondatezza dei motivi di legittimità dedotti avverso l’atto concessorio gravato. Conseguentemente, la giurisdizione su un simile petitum sostanziale non può che appartenere, giusto il disposto dell’art. 7, comma 4, cod. proc. amm. al giudice... _OMISSIS_ ....5.1. Conduce al medesimo approdo l’apprezzamento della vicenda oggetto di giudizio da un diverso angolo visuale: la lesione dell’interesse delle ricorrenti non discende dall’incertezza in ordine alla natura dei beni concessi all’associazione controinteressata, il che fonda un’azione di accertamento del tipo di quella ritenuta dal Tar, ma dal fatto che l’amministrazione appellante, sull’erroneo presupposto dell’appartenenza dell’area al proprio demanio, ha emesso un atto concessorio. E’ dunque evidente che la situazione giuridica lesa ha la consistenza di interesse legittimo.5.1.1. Quest’ultimo rilievo merita una precisazione. Posto che a sostegno dei motivi di ricorso non è stato asserito un difetto di norma attributiva del potere concessorio in capo all’amministrazione regionale concedente (il che evidentemente non è), ma l’impossibilità di esercitare tale potere sulle aree in questione, ciò ... _OMISSIS_ ...lievo nel caso di specie è una tipica ipotesi di carenza di potere in concreto. Tanto precisato, va ricordato che all’indomani della riforma della l. n. 241/90, ad opera della l. n. 15/05, con l’introduzione dell’art. 21-septies, è opinione pressoché unanimemente condivisa che detta carenza debba essere ricondotta ad una ipotesi di scorretto esercizio del potere amministrativo e dunque ad un vizio di legittimità dell’atto esercizio di tale potere, conoscibile dal giudice amministrativo.6. Conseguentemente, in accoglimento dell'appello, la sentenza appellata va riformata con rinvio al medesimo T.a.r. del Lazio.»