GIUDIZIO --> GIURISDIZIONE E COMPETENZA --> GIURISDIZIONE, INDIVIDUAZIONE
Sintesi: Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo va individuato con riferimento alla natura dell’atto e al potere in base al quale l’atto è stato adottato.
Estratto: «1.- La società “C.L. s.r.l.” a seguito dell’Accordo di Collaborazione stipulato con il Comune di M. il 27 novembre 2007, provvedeva all’installazione di impianti pubblicitari sul territorio comunale.2.- Con quattro distinte ordinanze adottate a fine anno 2011 il Settore Urbanistica ed Edilizia privata – Servizio Abusivismo Edilizio del Comune di M. ordinava la rimozione d’ufficio di vari impianti pubblicitari asseritamente realizzati dalla “C.L.” in assenza di titolo.Tali ordinanze venivano emesse in dichiarata applicazione del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, precisamente dell’art. 27, comma 2, del d.p.r. n. 380 del 2001, che prevede che l’amministrazione a seguito dell’accertamento di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità o destinate ad opere e spazi pubblici, può provvedere alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.(omissis)5.- L'appellante sostiene che la giurisdizione sarebbe del giudice amministrativo in quanto il giudice di primo grado erroneamente avrebbe configurato la fattispecie come inadempimento contrattuale e qualificato le ordinanze come sanzioni conseguenti alla violazione del Codice della Strada, anziché come espressione del potere autoritativo del Comune in materia edilizia e urbanistica.(omissis)7.- Ad avviso del Collegio la giurisdizione sulla presente controversia spetta al giudice amministrativo, in quanto le ordinanze oggetto del giudizio sono state adottate dal Comune nell’esercizio del potere di controllo in materia urbanistica ed edilizia.Tanto si desume dalla natura dei provvedimenti e dalla natura del rapporto giuridico dedotto in giudizio.Le ordinanze sono state adottate dal Settore Urbanistico del Comune di Manfredonia e motivate con esclusivo riferimento a violazioni in materia di Edilizia e Urbanistica, ovvero sul dichiarato presupposto della violazione della disciplina urbanistica.Tanto è stato accertato anche a mezzo istruttoria disposta da questa sezione.Ne consegue che la posizione sostanziale dedotta in giudizio consiste nell’interesse legittimo a mantenere gli impianti pubblicitari di cui si ordina la rimozione, cui consegue la giurisdizione del giudice amministrativo.8.- Invero, il percorso logico giuridico seguito dal giudice di primo grado, senz’altro suggestivo, presume fatti, quali l’inadempimento dell’accordo privato intercorso tra la società istante e il Comune che non risulta richiamato nei provvedimenti impugnati, ma solamente evidenziato nelle memorie difensive del Comune, sicché non trova fondamento negli atti né la configurazione dell’ordinanza di rimozione come espressione del potere sanzionatorio per il presunto inadempimento e per violazione delle norme del Codice della Strada e delle norme tributarie.9.- Ciò posto, poiché il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo va individuato con riferimento alla natura dell’atto e al potere in base al quale l’atto è stato adottato, nel caso in cui il provvedimento di rimozione è adottato nell’esercizio del potere di cui l’amministrazione dispone nella materia urbanistica, cui corrispondono situazioni soggettive di interesse legittimo, la giurisdizione non può che spettare al giudice amministrativo.Inconferenti sono, in conseguenza, i richiami giurisprudenziali citati in sentenza, atteso che si riferiscono a violazioni delle norme del Codice della Strada, in cui la situazione giuridica di cui si chiede tutela ha la consistenza di diritto soggettivo e l’esercizio dell’attività sanzionatoria non è espressione di attività discrezionale ma vincolata dell’amministrazione, perché retta dal principio di legalità.»
Sintesi: Non esiste contraddizione logico-giuridica in una pronunzia che affermi la giurisdizione del giudice che l'ha emessa, sulla base della qualificazione del rapporto dedotto in causa, e, in un momento logicamente anche se non cronologicamente successivo, valutando le risultanze dell'istruttoria svolta, neghi la sussistenza in concreto del rapporto stesso.
Estratto: «2. Ciò premesso, il Collegio deve svolgere una puntualizzazione in ordine alla portata della sentenza 5 dicembre 2011 n°25927, resa fra le parti dalle SS. UU. della Corte di cassazione, adita in sede di regolamento preventivo di giurisdizione (doc. 22 Comune, copia di essa). La sentenza in parola ha fissato, con efficacia come è noto vincolante, la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla presente causa affermando che “il rapporto intercorso fra la Cooperativa… e il Comune di Mantova non [può] essere in alcun modo qualificato come di locazione, non solo e non tanto perché così non è stato qualificato dalle parti, ma perché il godimento dell’immobile è stato strettamente collegato e strumentale rispetto all’espletamento del servizio assistenziale, oggetto del rapporto principale, dalla stessa ricorrente qualificato come di concessione” (doc. 22 Comune cit. p. 3 dalla settima riga dal basso). Su tale statuizione, molto si è soffermata (in particolare pp. 9 e ss. memoria 15 settembre 2012) la Cooperativa D., la quale in sintesi ha invitato il giudicante a non ravvisarvi una sorta di decisione anticipata della causa.3. Quale effettivo significato assuma la decisione delle SS.UU. della Cassazione adite in sede di regolamento preventivo, risulta peraltro univocamente dall’elaborazione di giurisprudenza e dottrina. Anzitutto, così come prevede l’art. 382 c.p.c. comma primo, tale decisione “statuisce” sulla giurisdizione, ovvero la fissa con efficacia vincolante fra le parti di quel processo. Per far ciò, come è logico, la decisione stessa deve prendere in considerazione non già la mera prospettazione della parti, ma i fatti di causa nella loro oggettività, ovvero il petitum sostanziale, e quindi apprezzare elementi che appartengono anche al merito, operando in tal caso come giudice del fatto: così la citata sentenza n°25927/2011, conforme ad un orientamento del tutto costante, che risale per lo meno a Cass. SS. UU. 15 febbraio 1994 n°1470, compiutamente argomentata sul punto.4. La decisione sulla giurisdizione, tuttavia, non si confonde con la decisione sul merito, tanto che “non esiste contraddizione logico-giuridica in una pronunzia che affermi la giurisdizione del giudice che l'ha emessa, sulla base della qualificazione del rapporto dedotto in causa, e, in un momento logicamente anche se non cronologicamente successivo, valutando le risultanze dell'istruttoria svolta, neghi la sussistenza in concreto del rapporto stesso”: così in motivazione la citata SS.UU. 1470/1994. 5. L’apparente paradosso è poi spiegato dalla migliore dottrina, nel senso che il giudice del merito, ferma la qualificazione data dalla Suprema corte alla situazione giuridica dedotta in giudizio, ha il dovere di verificare se essa in concreto esista oppure no, e quindi ben può accertare che ne esiste una diversa, da qualificare diversamente. Nel caso presente, peraltro, il Collegio ritiene di dover tenere ferma anche nel merito la ricostruzione dei fatti e la loro qualificazione operate dalle SS.UU. per statuire in punto giurisdizione.»
Sintesi: La giurisdizione deve individuarsi con riferimento al momento di proposizione della domanda giudiziale (ex art 5 c.p.c.) vale a dire con la notificazione e deposito del ricorso.
Estratto: «Va dichiarato d’ufficio il difetto di giurisdizione in favore del G.O.Pregiudizialmente, trattandosi di irreversibile trasformazione del fondo intervenuta in periodo antecedente l’entrata in vigore dell’art 34 d.lgs 80/98, va premesso che la giurisdizione deve individuarsi con riferimento al momento di proposizione della domanda giudiziale (ex art 5 c.p.c. vedi Cassazione ord. 5 agosto 2009 n.17944) vale a dire con la notificazione e deposito del ricorso in epigrafe, con conseguente applicazione della disciplina sulla giurisdizione codificata pro tempore dall’art 53 d.p.r. 8 giugno 2001 n.327, entrato in vigore il 30 giugno 2003, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico” come inciso dalla sentenza “manipolativa” della Corte Costituzionale 11 maggio 2006 n.191.A seguito della citata pronuncia della Consulta, la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (22 ottobre 2007 n.12, 30 luglio 2007 n. 9) e delle Sezioni Unite della Cassazione (7 febbraio 2007 n. 2688, 19 dicembre 2007, n.26732, 5 agosto 2009 n.17944) converge nel ritenere escluse dall’ampia giurisdizione esclusiva del G.A. in materia espropriativa ivi comprese le connesse questioni risarcitorie - oggi contenuta nell’art 133 c.1 lett g) del vigente Codice del processo amministrativo, riproduttivo dell’abrogato art 53 d.p.r. 327/2001 - le occupazioni non riconducibili nemmeno mediatamente all’esercizio di potere autoritativo, consistenti in condotte materiali (c.d. “vie di fatto”) ovvero non precedute a monte dall’approvazione di dichiarazione di pubblica utilità ancorché illegittima e annullata dal G.A., oltre a tutte le questioni indennitarie.Tale assetto del riparto di giurisdizione, come detto comprensivo delle connesse domande risarcitorie, risulta oggi del tutto pacifico (ex multis Consiglio di Stato sezione V 12 giugno 2009, n.3677, T.A.R. Lazio Roma sez II 9 febbraio 2009 n.1294, T.A.R. Lombardia Brescia sez I 6 maggio 2008 n.480) quantomeno in riferimento alle occupazioni non precedute da alcuna dichiarazione ancorché illegittima di pubblica utilità, che nell’ambito del procedimento espropriativo costituisce l’atto, direttamente lesivo, con cui si l’Amministrazione imprime una connotazione pubblicistica alla propria successiva attività provvedimentale e materiale .Osserva poi il Collegio, per mera completezza, come a seguito dell’entrata in vigore del d.p.r. 327/2001 la funzionalizzazione pubblicistica di un bene di proprietà privata sia da collocarsi ancor prima della dichiarazione della pubblica utilità, in sede di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, ragion per cui è tale momento (che nell’ambito del d.p.r.327/2001 assume valore di fase iniziale del procedimento ablatorio e presupposto di legittimità della successiva dichiarazione di pubblica utilità) che rappresenta la manifestazione del potere autoritativo, anche e soprattutto ai fini della giurisdizione (in questi termini condivisibilmente Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 30 luglio 2007 n.9).Ciò premesso, la fattispecie ablatoria per cui è causa risulta per tabulas non riconducibile neppur mediatamente all’esercizio di un pubblico potere espropriativo nel senso sopra delineato, avendo l’A.N.A.S. intimata provveduto ad occupare i suoli di proprietà della ricorrente in via di mero fatto, vale a dire con condotte materiali da valutarsi alla stregua di meri fatti illeciti, e nei cui confronti deve affermarsi la tutela giurisdizionale inanzi al giudice naturale dei diritti soggettivi, nelle forme o della restitutio in integrum ex art 2058 c.c., o del risarcimento per equivalente di tutte le conseguenze patrimoniali e non derivanti dall’irreversibile occupazione del fondo, secondo i criteri indicati dalla stessa Corte europea dei diritti dell’uomo (ex multis 22 dicembre 2009 Guiso-Gallisay/Italia).L’A.N.A.S. resistente infatti ha occupato materialmente l’area di Regina La Rosa nell’ambito di una procedura di esecuzione di LL.PP. somma urgenza, quindi al di fuori di qualsiasi collegamento con un procedimento ablatorio secondo la sequenza tipica delineata dalla disciplina in materia di espropriazioni (oggi contenuta nell’art. 8 d.p.r.327/2001) presupposto indefettibile per radicare la giurisdizione esclusiva del G.A. ex art 53 d.p.r.327/01 (così come del resto ex art 34 d.lgs.80/98 per il periodo antecedente l’entrata in vigore del t.u. espropriazioni) secondo le fondamentali coordinate tracciate dalla Consulta (sent 191/2006 e 204/2004) .Diversamente da quanto affermato dalla difesa del ricorrente, che peraltro non contesta la carenza della dichiarazione di pubblica utilità, nella fattispecie per cui è causa è mancata anche l’occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio, ammesso e non concesso che tale manifestazione volitiva sia di per sé solo - se non preceduta quantomeno come detto dall’apposizione del vincolo e/o della dichiarazione di pubblica utilità - rilevante in punto di giurisdizione, essendo fase del tutto eventuale ed autonoma del procedimento ablatorio (T.A.R. Campania Napoli sez V, 9 febbraio 2010, n.722, T.A.R. Toscana 20 dicembre 2006, n.7784, Cassazione sez I, 28 novembre 1981, n.6336) tanto da essere stata persino espunta nell’originario testo del t.u. (poi introdotta dal d.lgs.302/2002).In definitiva quindi va affermato che ai fini dell’affermazione della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia espropriativa ex art 53 d.p.r.327/01 (così come ex art 34 d.lgs.80/98 per il periodo antecedente) è indispensabile che l’intervenuta occupazione c.d. acquisitiva del fondo sia preceduta a monte dall’apposizione del vincolo e/o della pubblica utilità ancorché illegittima, non essendo rilevanti eventuali altre manifestazioni di potere, quali l’affidamento di lavori pubblici per somma urgenza et simila, non riconducibili né al procedimento ablatorio né alla materia dell’”uso del territorio”.»
Sintesi: La giurisdizione va determinata in base all'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio (come individuabile in relazione alla protezione ad essa accordata dall'ordinamento).
Estratto: «A diverse conclusioni occorre pervenire con riferimento alla parte della domanda con la quale si invoca il risarcimento del danno patito in ordine alla parte residua del fondo non interessata dalla realizzazione dell’opera pubblica, in quanto tale fattispecie, siccome afferente ad un’espropriazione illegittima...
[...omissis...]
GIUDIZIO --> GIURISDIZIONE E COMPETENZA --> GIURISDIZIONE, INDIVIDUAZIONE --> DOMANDA ED ECCEZIONI
Sintesi: Ai fini dell’individuazione del giudice avente giurisdizione, deve tenersi conto unicamente della domanda senza che possano acquisire rilevanza le eccezioni sollevate da parte resistente.
Estratto: «9. In relazione al precedente profilo della seconda censura, costituito dall’eccesso di potere per l’occupazione di una superficie maggiore di quella prevista nel decreto di occupazione, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 10. Sul punto, in via pregiudiziale, si impone una corretta applicazione del criterio del petitum sostanziale, che è l’unico rilevante ai fini del riparto della giurisdizione, al di la della forma impugnatoria con cui l’azione risultata proposta. Secondo pacifica giurisprudenza, ai fini della decisione sulla giurisdizione, che si determina sulla base della domanda, non rileva la prospettazione delle parti, bensì unicamente il c.d. petitum sostanziale, identificato non solo in funzione della concreta statuizione richiesta, ma soprattutto in funzione della causa petendi, ossia alla intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo alla sostanziale protezione ad essa accordata dall’ordinamento, senza che la giurisdizione del giudice ordinario possa essere esclusa in favore di quella del giudice amministrativo per il solo fatto che con la domanda venga denunziata, quale mezzo al fine di tutela dei diritto scaturenti dal rapporto dedotto, l’illegittimità di atti amministrativi, potendo tale circostanza condurre alla verifica in via incidentale della loro legittimità da parte del giudice ordinario ed eventualmente alla loro disapplicazione ai sensi dell’art. 5, all. E legge n. 2248 del 1865 (Cfr.: Cass. SS.UU., 18 marzo 2004, n. 5536).11. Inoltre, ai fini della individuazione del giudice avente giurisdizione deve tenersi conto unicamente della domanda senza che possano acquisire rilevanza le eccezioni sollevate dalla difesa del resistente Comune il quale, nel caso di specie, a dimostrazione che la superficie effettivamente occupata coincide perfettamente con la previsione del decreto di occupazione ed ancor prima, con gli atti progettuali approvati, asserisce che “la realizzazione della strada pubblica de qua non ha comportato alcuna modificazione della quota altimetrica della viabilità, né di quella a cui si riferisce il verbale di linee e quote, su cui prospetta il fronte principale del fabbricato di proprietà del Vitiello, né di quella oggetto della nuova sistemazione, in allargamento alla Via Cupa Ponticelli, che è posta nel senso ortogonale alla prima.Vero è che la difformità al progetto è invece scaturita da una diversa quota altimetrica del fabbricato tant’è che il ricorrente ha richiesto ed ottenuto la concessione edilizia in sanatoria n. 5475/98 per la modifica delle destinazioni d’uso dell’originario piano interrato, ormai parzialmente fuori terra, da garage-deposito ad attività artigianale, con evidenti maggiori vantaggi dovuti all’aumento di valore commerciale delle porzioni di immobile interessate (………).Peraltro, ad ulteriore conferma che vi è stata una diversa e difforme impostazione della quota del fabbricato (voluta ed eseguita da parte ricorrente) e non una modificazione delle sistemazioni esterne, rispetto alle quali il fabbricato si trova a quota sensibilmente più alta, si rappresenta che la quota del solaio di copertura del nuovo locale interrato è pari alla quota stradale di Via Schipa, perfettamente coincidente con le aree esterne di pertinenza del fabbricato, non già della quota di solaio del piano rialzato”. 12. Nella fattispecie in esame, la pretesa risarcitoria azionata dal ricorrente è, dunque, da ricollegarsi unicamente ad un c.d. sconfinamento operato dall’Amministrazione in sede di esecuzione di un decreto di occupazione d’urgenza e, quindi, si ricollega ad un mero comportamento riconosciuto estraneo all’ambito del giudice amministrativo già prima dell’intervento del giudice costituzionale (C. di S., Sez. VI, n. 2221 del 2004).Conferma della prospettazione come usurpativa dell’occupazione contestata dal ricorrente può trarsi anche dalla nota dell’1.9.2003 indirizzata al Sindaco del Comune di Benevento nella quale il Vitiello afferma: “In relazione al decreto di occupazione notificatomi in data 4.7.2003 vi diffido ad eseguire qualsiasi lavoro non rientrante nelle aree di cui allo stesso decreto”13. A seguito della sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, deve ritenersi che esulino dalla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti meri comportamenti dell’Amministrazione in materia urbanistica ed espropriativa. Se tale giurisdizione è da ritenere sussistente in ordine alle controversie risarcitorie conseguenti all’annullamento di provvedimenti amministrativi essa non sussiste in quelle ipotesi in cui la pretesa risarcitoria non risulta collegata all’esercizio formale di un potere pubblico, ma discenda da un mero comportamento illecito dell’Amministrazione.Pertanto l’assoluta estraneità delle pretese risarcitorie all’esercizio formale e tipico di una potestà pubblica esclude la giurisdizione del giudice amministrativo (Cfr: C. di S, 16.1.2006, n. 102).»